Muchas de las incertidumbres que acarrea el TPP11 en materia de inversión extranjera no existirían si estuviese aún vigente el DL 600, Estatuto de la Inversión Extranjera, derogado durante el 2016 bajo el insensato pretexto de algunos de erradicar toda norma proveniente del gobierno militar y, ante el falaz argumento de otros, en cuanto a que el DL 600 limitaba el ejercicio de la libertad económica. El resultado de este desmantelamiento normativo ha sido dejar al país en la inopia jurídica, en una especie de libertinaje en materia de inversión extranjera.
La prestigiosa organización con sede en Boston, Competition Policy International, en un extenso y reciente reportaje publicado a mediados de este año, transcrito por Ceco de la UAI, sindica a Chile como uno de los pocos países del mundo que carecen de control sobre la inversión extranjera, a diferencia incluso de las grandes potencias como los Estados Unidos, China, Alemania, Inglaterra, Francia y la Unión Europea en general.
Al carecer Chile de mecanismos de control de la inversión extranjera está expuesto –con TPP11 o sin este– a que ingresen capitales que vulneren la propia Constitución, particularmente el art. 19 N. 21, que garantiza el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan.
El DL 600 del año 1974 tuvo un doble virtuosismo, por una parte, conceder certeza jurídica al inversionista al instituir el contrato de inversión extranjera que se suscribía en representación del Estado de Chile y, por otra parte, exigir la revisión de los antecedentes del inversionista y de su proyecto de inversión, permitiéndole al país analizar la conveniencia o inconveniencia de la inversión y, en consecuencia, autorizar o reprobar la suscripción del referido contrato.
No podía como hoy el inversionista ingresar capitales sino elevando previamente al Comité de Inversiones Extranjeras (CIE) una detallada solicitud que entre otros requisitos debía contener: a) identificación del inversionista, b) representante legal en Chile, c) nacionalidad y país de origen de los capitales, d) identidad de los principales accionistas del inversionista, e) antecedentes económicos de la empresa inversionista, f) domicilio y antecedentes de la casa matriz, g) descripción del proyecto de inversión a realizar en Chile, h) monto de la inversión requerida, i) forma y modalidad de los aportes, divisas, bienes físicos, tecnología, créditos, j) plazos previstos para la realización del proyecto, k) empresa receptora en Chile de los capitales extranjeros, l) antecedentes de la empresa receptora y de sus accionistas o socios.
Una vez analizados los antecedentes acompañados en la solicitud, el CIE –integrado por el ministro de Economía que lo presidía, el de Hacienda, de Relaciones Exteriores, más el ministro del sector económico en que se realizaría la inversión y el presidente del Banco Central– procedía a pronunciarse autorizando o reprobando el proyecto.
De esta forma podía verificarse su conveniencia para el país y la circunstancia de que no vulnerara principios como los contenidos en el citado art, 19 N. 21 de la Constitución. Incluso, a fin de evitar las denominadas inversiones golondrinas, meramente especulativas y, en cambio, promover las de carácter productivo, el DL600 prescribía que el inversionista no podía repatriar sus capitales sino a partir de un año después de internados. Nada de ello ocurre en la actualidad.
Por otra parte, a inicios de la década del 90 Chile comienza a suscribir Acuerdos Bilaterales de Inversión (APPIS) con diferentes naciones, varias de ellas integrantes del TPP11. En dichos APPIS se establece la opción jurisdiccional del CIADI, Centro Internacional de Arbitraje en controversias sobre Inversión Extranjera. Lo destacable es que todos los APPIS suscritos por Chile incluyen una cláusula señalando que el país tiene derecho a autorizar la inversión extranjera y, por cierto, el proyecto concreto de que se trate, agregando que este se someterá a las prescripciones de la legislación nacional. En caso de una controversia sometida a arbitraje, el propio Convenio CIADI expresa, en el art. 42, que el tribunal deberá decidirla de acuerdo con las normas acordadas por las partes y a falta de acuerdo aplicando la legislación del Estado parte en la controversia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado y las de derecho internacional que sean aplicables.
En el actual TPP11, tanto por su confusa redacción, muchas veces ambigua, tal vez por una deficiente traducción desde el inglés, o por ser el derecho siempre interpretativo, no está claro que los países que lo suscriben puedan autorizar y regular la inversión extranjera, especialmente a la luz de su capítulo noveno, art. 9.10, cuyos requisitos de desempeño, esto es, condiciones que pueden imponerse al inversionista, son exageradamente limitativas o excluyentes. Tampoco queda claro, a diferencia de lo establecido en los APPIS y en el Convenio CIADI, que en caso de controversia prime la legislación nacional por sobre las normas contenidas en el TPP11.
Los planteamientos hasta aquí expuestos no han de interpretarse contrarios a acuerdos de comercio internacional, esenciales para naciones de estrechez de mercado como la chilena, que requieren de mercados globales para crecer económicamente y, por otra parte, de capitales externos que suplan el deficitario ahorro local destinado a la inversión, requisitos todos sine qua non para el crecimiento del producto interno.
De lo que se trata es de garantizar que los tratados comerciales y de inversión no vulneren la institucionalidad nacional, lo que es aún más grave cuando el país carece de ella por haber sido desmantelada.
Competition Policy International, la organización bostoniana antes mencionada, se refiere a estos temas, resultando sorprendente comprobar cómo todo el mundo, a diferencia de Chile, posee sistemas de control y autorización de la inversión extranjera. A vía de ejemplo, en la Unión Europea desde octubre del 2020 rige un Reglamento de Inversión Extranjera que permite a los países miembros recabar información de los proyectos antes de autorizarlos. En Alemania el organismo responsable es el Ministerio de Economía y Protección del Clima (BMWK); en los Estados Unidos el denominado Comité de Inversiones Extranjeras (CFIUS); en el Reino Unido, la Unidad de Seguridad de Inversiones (ISU).
En China, a fines del 2020, la Comisión Nacional China para el Desarrollo y Reforma (NDRC) reforzó su sistema de revisión exhaustiva de cualquier inversión extranjera, condicionándola o excluyéndola en la industria militar, energética, agrícola, financiera y tecnológica.
En resumen, la vulnerabilidad e incertidumbre para Chile no se encuentra en el TPP11 y/o en otros tratados, sino que en su propia y desmantela institucionalidad jurídica interna.
Cabe mencionar brevemente que, en mérito de la denominada cláusula de la nación más favorecida –no obstante, los intentos por limitar sus alcances– es perfectamente predecible que se inventen “casos”, resultado del ingenio de juristas dedicados a litigaciones, que pretendan hacer valer algunas de las cláusulas del TPP11 en favor de potencias como China, USA, o de otras naciones que no son parte de él.
En definitiva, y tal vez aprovechando el tiempo de negociación de las mencionadas side letters, podría pensarse –en verdad con cierta ingenuidad– que las autoridades del país, ejecutivas y legislativas, se hiciesen eco de estas situaciones, que colocan a Chile en desmedro ante el resto del mundo y analizaran la factibilidad constitucional y legal de reponer un Estatuto Jurídico de la Inversión Extranjera, tan virtuoso como lo fue el vilipendiado DL 600.
TPP11 y Decreto Ley 600
